山東省市場監督管理局關于發布《經營者加強商業秘密保護工作指引》的通告

山東省市場監督管理局關于發布《經營者加強商業秘密保護工作指引》的通告

為貫徹落實市場監管總局《關于加強反不正當競爭執法營造公平競爭環境的通知》（國市監競爭〔2020〕94號）要求，深入推進我省商業秘密保護工作，促進企業創新發展，維護公平競爭秩序，依據《中華人民共和國反不正當競爭法》等相關法律法規，研究制定《經營者加強商業秘密保護工作指引》，現予以發布。

山東省市場監督管理局      

2020年7月31日    

經營者加強商業秘密保護工作指引

本指引依據《中華人民共和國反不正當競爭法》等相關法律法規制定，旨在增強經營者商業秘密保護意識，提升商業秘密保護能力，推進經營者自主創新發展，維護公平競爭市場秩序。

一、商業秘密的涵義及構成要件

商業秘密是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。

《中華人民共和國反不正當競爭法》保護的商業秘密，應當具備下列四個構成要件：

（一）該信息不為公眾所知悉

即該信息不為經營者所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得。

（二）該信息具有商業價值

即該信息能夠為經營者帶來直接的、現實的或者間接的、潛在的經濟利益或者競爭優勢。

（三）權利人采取了相應的保密措施

即權利人采取了與該信息商業價值等具體情況相適應的合理的保護措施，且相關措施在通常情況下足以防止該信息泄露。

（四）該信息屬于技術信息、經營信息等商業信息

“技術信息”主要包括產品配方、制作工藝、技術方法、設計資料、實驗數據等信息。“經營信息”主要包括管理訣竅、產銷策略、貨源情報、標底標書、客戶名單、薪酬體系等信息。

二、侵犯商業秘密行為的表現形式

侵犯商業秘密行為主要有以下四種表現形式：

（一）以不正當手段獲取商業秘密

主要是指行為人通過盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。例如，行為人將權利人載有商業秘密的文件偷偷復制，返還原件，留存復印件；以給付財物或其他利益的方式誘使他人告知商業秘密等。

（二）將以不正當手段獲取的商業秘密進行披露、使用或者允許他人使用

主要是指行為人通過不正當手段獲取商業秘密后，將商業秘密向他人擴散、用于自身生產經營或者提供給第三人使用。其中，將商業秘密提供給第三人使用時，無論是有償還是無償方式均屬于侵犯權利人商業秘密的行為。

（三）將來源正當的商業秘密予以不正當披露、使用或者允許他人使用

主要是指行為人雖然通過正當途徑獲取或者知悉了商業秘密，但卻違反合同約定的保密義務或者權利人保密要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。這類行為人主要包括權利人在職、離職員工；權利人合作伙伴，如代理商、供貨商、銀行等；為權利人提供服務的外部人員，如律師、顧問、審計人員等。需要注意的是，教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或權利人保密要求，實施披露、使用或者允許他人使用權利人商業秘密的行為，屬于侵犯商業秘密行為。

（四）第三人因主觀惡意或重大過失而獲取、披露、使用或允許他人使用

第三人明知或應知商業秘密權利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施前述侵犯商業秘密行為，仍然獲取、披露、使用或允許他人使用，視為侵犯權利人的商業秘密。其中，“明知”是指明明知道，即第三人主觀上知道而故意為之；“應知”是指應當知道，即從客觀上判斷，只要盡到必要、合理的注意義務的人都應當知道，但第三人因重大過失造成其主觀上并不知道。

三、商業秘密權利人的救濟途徑

權利人發現自己的商業秘密被侵犯時，可視情況采取不同的救濟措施：

（一）尋求民事保護

權利人可以向仲裁機構申請仲裁，或者向人民法院提起民事訴訟，要求侵權人停止侵權并賠償損失。

（二）尋求行政保護

權利人可以向縣級以上市場監督管理部門舉報，追究侵權人行政責任。

（三）尋求刑事保護

侵犯商業秘密行為給權利人造成損失數額在五十萬元以上的，侵權人違法所得數額在五十萬元以上的，致使權利人破產或者遭受其他重大損失的，權利人可以向公安機關報案，追究侵權人的刑事責任。

四、商業秘密權利人的舉證責任

商業秘密權利人向縣級以上市場監督管理部門舉報時，需配合提交相關材料以證明下列事項：

（一）證明主張保護的商業秘密權利主體資格。

（二）證明主張保護的商業信息符合商業秘密法定構成要件。

（三）證明被舉報人使用的商業信息與主張保護的商業信息相同或實質相同。

（四）證明被舉報人具備接觸或者非法獲取主張保護的商業信息的渠道或者機會。

五、商業秘密涉嫌侵權人的舉證責任

縣級以上市場監督管理部門對侵犯商業秘密案件進行調查時，涉嫌侵權人應當證明權利人所主張的商業秘密不屬于《中華人民共和國反不正當競爭法》規定的商業秘密；商業秘密權利人提供相關證據合理表明商業秘密被侵犯的，涉嫌侵權人應當證明其不存在侵犯商業秘密行為。

經營者可以通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析而獲得該產品的有關技術信息（即反向工程），但不得通過不正當手段獲取他人商業秘密后，又以反向工程為由主張其獲取行為合法。

六、經營者在商業秘密保護工作中的責任與義務

經營者應當遵守《中華人民共和國反不正當競爭法》等規定，強化商業秘密保護，維護公平競爭秩序。

經營者應當提高自我保護意識，建立健全自我保護機制，防止商業秘密泄露。

經營者采取保密措施，應當綜合考慮商業秘密所涉信息載體的特性、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得該商業信息的難易程度等因素，并通過內外結合進行具體設定。

（一）對內強化內部控制

經營者應當建立商業秘密保護規章制度，可以采取以下措施：

一是完善企業章程，增加商業秘密保護條款。

二是明確保密客體，即明確企業作為商業秘密保護的信息范圍、密級及保密期限。

三是制定關于涉密資料、物品的收發、流轉、使用、存儲、維修、銷毀等全鏈條管理規定，如明確審批層級、管理人員、交接手續、復制要求、保險裝置等。

四是制定互聯網運行涉密信息的管理規定，如限定專用電腦、傳輸網絡與介質，提高密碼層級，定期修改密碼等。

五是制定涉密會議、活動的管理規定，如選擇具備保密條件的會議場所、限定參加會議人員的范圍、確定會議內容是否傳達及傳達范圍、選擇使用會議設備、明確個人通信工具保管方式和會議文件管理方式等。

六是制定企業訪客管理規定，如明確活動區域、陪同人員、登記要求等。

七是制定員工保密培訓方案，經常對員工開展保密培訓。

八是制定泄密應急處置預案，在泄密情況發生時及時止損、固定證據。

經營者應當重視合同或者協議中保密條款的約定，一是要與員工簽訂保密協議，明確保密客體及員工在職在崗、離職離崗期間的保密義務；二是要與涉密核心崗位人員簽訂競業限制協議，明確具體保密義務，明確競業限制的范圍、地域、期限（不得超過兩年），約定經濟補償及違約金額。

經營者應當根據不同的密級，配備必要的保密設施，如監控裝置、門禁裝置、網絡設備、存儲設施、計算機、軟件、提醒標識等。

（二）對外明示責任義務

經營者應當在涉及商業秘密的合同或協議中設置保密條款，如明確約定保密客體，明確合同對方及其員工、代理人等的保密義務，明確保密期限在合同終止后仍然持續有效，明確違反保密義務的違約責任。

經營者應當在涉及商業秘密的商業洽談、參觀、展示等活動中，簽訂保密協議，明確保密客體、保密義務等。